犯罪预备的“不能犯”与“障碍未遂”的界分 基础概念：犯罪预备与未遂形态的初步界定 犯罪预备 ，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。其核心特征是行为尚未着手实行犯罪，停止在预备阶段。例如，为杀人而购买刀具，为盗窃而踩点。 犯罪未遂 ，是指已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其核心特征是已经着手实行犯罪，但因客观障碍而未能完成。例如，举刀砍人时被他人制服，撬门时被保安发现。 核心区分一：行为阶段——“着手”的时点判断 区分预备与未遂（包括障碍未遂）的首要标准是 “着手” 。“着手”是实行行为的开始，是行为对法益造成现实、紧迫、直接危险的开端。 犯罪预备 的行为发生在“着手”之前，是为犯罪创造便利条件，其对法益的威胁是间接的、潜在的。 犯罪未遂 （包括障碍未遂）的行为发生在“着手”之后，是直接攻击法益的行为，其对法益的威胁是现实的、紧迫的。 核心区分二：未遂内部的细分——“障碍未遂”与“不能犯” 在犯罪未遂的范畴内，根据导致未得逞的原因性质，进一步分为“障碍未遂”（亦称“普通未遂”或“能犯未遂”）与“不能犯”。 障碍未遂 ：指犯罪行为本身具有导致犯罪结果发生的现实可能性，只是由于行为人意志以外的客观障碍，才使得结果未能发生。 原因在于外部障碍 。例如，开枪射击，但因被害人及时躲避而未击中（枪是好的，射击行为本身能致命）。 不能犯 ：指行为人在实施犯罪行为时，由于所采用的手段、使用的工具或针对的对象存在本质性缺陷，导致其行为在客观上完全不可能达到犯罪既遂。 原因在于行为自身内在的不能 。不能犯又分为： 对象不能犯 ：行为时犯罪对象不存在或不在行为效力范围内。例如，误将稻草人当作仇人开枪射击；误将空钱包当作有钱钱包进行扒窃。 手段（工具）不能犯 ：行为时所用的犯罪手段或工具不具有实现犯罪的可能性。例如，误将白糖当作砒霜投入他人食物中；用根本无法发射的坏枪去杀人。 关键难点：不能犯的可罚性界限——“抽象的危险”与“具体的危险”说 并非所有的不能犯都作为犯罪处罚。刑法理论通说（及我国司法实践倾向）采取 “具体危险说” 作为区分可罚的未遂与不可罚的不能犯的标准。 具体危险说 ：以行为时一般人所认识到的事实以及行为人特别认识到的事实为基础，站在行为时的立场，判断该行为是否具有导致结果发生的具体危险性（客观危险性）。 如果判断为 有具体危险 ，则成立 未遂犯 ，应予处罚。例如，在公众场合，朝穿着厚重衣物、身形似人的模特开枪，一般人会认为那是真人，该行为具有致人死亡的现实危险，构成故意杀人罪（未遂）。 如果判断为 无具体危险 ，则属于 不能犯 ，不构成犯罪（或可认定为无罪）。例如，在众所周知的蜡像馆，朝明显是蜡像的目标开枪，一般人均能认识到那绝非真人，该行为无致人死亡的危险，不构成犯罪。 与此相对的是“抽象危险说”（或称“主观说”），它主要考虑行为人的主观犯意，认为只要有犯罪故意并实施了体现该故意的行为，原则上就构成未遂。此说处罚范围过宽，现已非主流。 综合辨析：犯罪预备的“不能犯”与“障碍未遂”的体系性定位 首先， 犯罪预备阶段一般不存在“不能犯”与“障碍未遂”的区分问题 。因为预备行为本身不要求具备导致结果发生的现实、紧迫危险，其可罚性主要源于行为人主观上明确的犯罪意图和客观上为犯罪做准备的举动。即使在预备阶段使用的工具无效（如买了把打不出子弹的玩具枪）或对象错误（为杀甲而准备，但甲早已出国），只要该预备行为能体现出行为人实施特定犯罪的意图，通常就足以认定为犯罪预备，其“不能”的问题在预备阶段不具独立意义，而是被犯罪预备的构成所吸收。 因此， “不能犯”与“障碍未遂”的界分，核心场域在于“着手”之后的犯罪未遂阶段 。其区分的核心意义在于： 划定罪与非罪的界限： 不能犯 中的“不可罚的不能犯”（依具体危险说判断无危险）不构成犯罪；而 障碍未遂 是可罚的。 影响量刑的考量：在可罚的未遂犯内部，虽然障碍未遂与（可罚的）不能犯未遂（如上述开枪打模特例）原则上都应处罚，但后者因客观危险性相对较低，在司法裁量时可能作为酌定从宽情节。 总结 ：区分犯罪预备、障碍未遂与不能犯，关键在于把握“着手”时点。预备在着手前，不讨论未遂内部的区分。在着手后的未遂领域，需进一步判断未得逞的原因：若因外部障碍，是障碍未遂（可罚）；若因行为内在缺陷，则需运用“具体危险说”判断其客观危险性，有具体危险者为不能犯未遂（可罚），无具体危险者为不可罚的不能犯（无罪）。犯罪预备阶段的“不能”情形，通常直接按预备犯处理，不单独进行不能犯的判断。