期待可能性之“法不强人所难” 第一步：概念界定与源流 “期待可能性”是指，在行为时的具体情况下，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。 其核心理念源于一句古老的法谚“法不强人所难”。该理论发轫于19世纪末德国的“癖马案”判决，后逐渐发展成为责任论的核心要素。它关注的是行为人在特定情境下是否具有实施合法行为的现实选择自由，若无此种自由，则难以对行为人进行非难、追究其刑事责任。 第二步：理论地位与功能 在德日等大陆法系刑法理论的三阶层犯罪构成体系中，期待可能性属于“责任”阶层（有责性）中的一个重要要素。在具备了构成要件符合性、违法性之后，需进一步判断行为人是否具有有责性。有责性通常包含责任能力、故意或过失、违法性认识可能性等要素。期待可能性理论进一步深化了责任的内涵，认为即使行为人具备故意或过失，但如果当时的具体情况异常，使其别无选择，无法期待其实施合法行为，那么就缺乏对其加以非难（谴责）的可能性，从而阻却或减轻责任。其核心功能在于： 针对具体行为人的非难可能性进行实质性、个别化的判断，从而调和法律的一般性、刚性与人性的脆弱性、具体性之间的冲突。 第三步：判断标准之争 关于“能否期待”的判断应以谁为基准，存在三种主要学说： 行为人标准说 ：以具体行为人在行为时的能力、处境为标准进行判断。此说最符合个别化、人性化的初衷，但可能导致标准过于主观，损害法的统一性。 平均人标准说 ：以处于行为人境地下的社会一般普通人（平均人）的反应和能力为标准。此说强调客观标准，便于司法操作，但可能忽视特殊行为人的异常脆弱性。 国家标准说（法规范标准说） ：以国家法秩序的要求为标准。此说被认为过于严苛，几乎取消了期待可能性作为责任阻却事由的功能。 目前， 以平均人标准为主，兼顾行为人标准 的折中说较为通行。即，首先考察一般人在该具体情况下会如何行为，若能期待一般人实施合法行为，则通常可以期待行为人；但如果行为人具有显著低于平均人的特殊能力缺陷或处境，则需个别考虑，可能认定缺乏期待可能性。 第四步：适用范围与法律效果 适用范围 ： 主要适用于过失犯 ：尤其是在涉及业务过失、监督过失等场景，判断行为人是否尽到了其注意义务时，常需考虑是否存在期待其履行义务的现实可能性。 亦可用于故意犯 ：主要作为超法规的责任阻却或减轻事由。例如，行为人因遭受极度胁迫（如生命威胁）而实施犯罪；或者因极端贫困为维持生存而实施轻微盗窃等。但司法实践中对此适用非常审慎，以防滥用。 法律效果 ： 阻却责任 ：如果完全缺乏期待可能性，则行为人不构成犯罪。 减轻责任 ：如果期待可能性显著降低（但未完全丧失），则可以构成减轻刑罚的事由（酌情从轻或减轻处罚）。 第五步：我国刑法中的体现与争议 我国《刑法》总则并未明文规定“期待可能性”概念，但其精神实质在部分条款中有所体现： 紧急避险 （第21条）：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。这实质上是承认，在紧急危难下，不能期待行为人不损害另一较小法益来保护较大法益。 胁从犯 （第28条）：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。这直接反映了因受胁迫而实施犯罪时，行为人选择自由（期待可能性）降低，因而责任减轻。 此外，在司法实践中，某些因特殊困境（如近亲属间的包庇、因长期受虐而杀害施暴者等）引发的案件，法官在量刑时的从宽考量，也隐含着期待可能性思想的运用。 主要争议 在于：能否将期待可能性作为一项普遍适用的、超法规的责任阻却事由？通说持谨慎态度，认为原则上应严格限制在法律明文规定或精神涵盖的范围内适用，以避免动摇罪刑法定原则和法的安定性。它更多地是作为一种解释法律、理解立法精神的原理，以及在极端个案中实现实质正义的调节器。