国际私法中的外国法查明 第一步：定义与核心问题 外国法查明，亦称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，当根据本国的冲突规范指引应适用某一外国法时，为确定该外国法的具体内容和效力而进行的调查和认定程序。其核心问题是：在诉讼中，外国法应被视作“法律”还是“事实”？由谁来承担提出和证明外国法内容的责任？ 第二步：外国法的性质——理论分歧的起点 各国对待外国法性质的不同立场，直接决定了查明责任分配和查明方法。 事实说 ：认为法院只负责适用本国法，外国法对于法院而言是一种“事实”，如同案件的其他事实一样，必须由当事人负责主张和证明。若当事人未能证明，法院则推定其内容与内国法相同或适用其他替代规则。此说以英美法系传统为代表。 法律说 ：认为冲突规范指引的外国法与内国法具有同等地位，都是“法律”。因此，法官应像熟悉本国法一样，依职权主动调查和适用外国法。此说以部分欧洲大陆法系国家早期理论为代表。 折中说/特殊事实说 ：此为现代多数国家采取的立场。认为外国法既不同于纯粹的内国法，也不同于一般的事实，是一种具有特殊性质的法律事实。因此，查明外国法是法官的职责，但法官可以要求当事人予以协助。当事人也负有协助证明的义务。 第三步：查明责任的分配——谁负责找法？ 基于上述理论，各国在实践中形成了不同的责任分配模式： 当事人负责制 （主要见于英美法系）：外国法作为待证事实，完全由援引该外国法支持其主张的当事人负责举证。法官原则上不主动查明。 法官职权查明制 （主要见于部分欧洲大陆法系国家，如意大利、奥地利）：法官有义务依职权主动查明应适用的外国法内容。 分工合作制 （中国、德国、瑞士等多数国家的趋势）：法官负有查明外国法的主要责任，但当事人负有协助义务。法院可以要求当事人提供有关外国法的资料，当事人也有权主动提供。这体现了法院诉讼指挥权与当事人举证责任的结合。 第四步：查明的方法——如何找法？ 法院和当事人可以通过多种途径查明外国法： 由当事人提供 ：当事人，特别是其委托的律师或外国法律专家，可以提交该外国法的法律文本、判例、权威学术著作等，并出具法律意见书。 法院依职权调查 ：法院可以通过多种渠道自行调查： 查阅本国图书馆收藏的外国法律文献。 通过司法协助途径，请求该国中央机关或驻外使领馆提供法律文本的证明。 征询本国或外国的法学专家、研究机构的意见。 利用国际或区域性的法律数据库。 第五步：无法查明的后果——找不到怎么办？ 当用尽合理的查明手段后，外国法的内容仍无法确定时，各国需要有一个处理方案，通常包括： 适用法院地法 ：这是最常见的处理方式。理由可能是：推定外国法与法院地法相同（事实说逻辑）；或者认为外国法不能查明构成适用该外国法的障碍，此时应适用与案件有最密切联系的内国法作为补充。 适用相近的法律 ：在联邦制国家或存在法域并存的国家，可能适用与该外国法最相近的法律。 驳回当事人诉讼请求 ：极少数情况下，如果外国法的内容是诉讼请求成立的唯一依据，而该法无法查明，则可能驳回请求（此种做法现已较少采用）。 第六步：外国法错误适用的救济——找错了怎么办？ 当法院对外国法的认定或适用出现错误时，当事人能否以及如何上诉？ 事实错误可上诉 ：若将外国法视为“事实”，则对其认定的错误属于事实认定错误。在实行三审终审制的国家，针对事实问题的上诉通常仅限于二审，不能上诉至三审（法律审）。 法律错误可上诉 ：若将外国法视为“法律”，则对其解释和适用的错误属于法律适用错误，当事人可以此为由一直上诉至最高法院。采用折中说的国家，也越来越倾向于允许对外国法的适用错误提起上诉，因其关乎法律选择的正确性。 第七步：中国的实践 根据中国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释： 责任分配 ：采用“分工合作制”。法院有职责查明，当事人选择适用外国法的，应在法庭辩论终结前提供该外国法。当事人有协助义务。 查明途径 ：包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径。 无法查明的后果 ：外国法无法查明的，适用中华人民共和国法律。 错误救济 ：当事人对外国法的理解不一致的，由法院审查认定。对外国法适用错误，可以作为上诉的理由。