xxx法律发现xxx 第一步：法律发现的基本概念 法律发现是指在处理具体法律问题时，从各种法律渊源中寻找、识别和确定可适用于该问题的法律规范的过程。它并非指创造新的法律，而是指在法律适用中，从既有的、可能分散或隐含的法律体系中，找到解决当前争议的恰当规范。它是法律思维和法律适用的起点。 第二步：法律发现的必要性 法律发现的必要性源于法律体系本身的特点： 非目录化 ：法律规范并非像字典一样按具体案件情景排列。一个法律问题可能涉及多个法律部门、不同层级的规范，需要司法者或法律从业者主动去“发现”和整合。 抽象性 ：法律规则通常是抽象的，而案件是具体的。需要发现哪些抽象规则可以具体适用于手头的个案。 体系性 ：法律是一个内部存在价值关联的体系。解决一个问题可能不能只靠一个法条，而需要发现多个相互关联、相互补充甚至相互限制的规范，进行整体考量。 第三步：法律发现的场所（法源） 法律发现主要在正式的法律渊源中进行，主要包括： 制定法 ：这是最主要的场所，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等成文法。 判例 ：在普通法系国家，判例是主要法源。在大陆法系国家（如中国），指导性案例等也具有重要的参照和说服力，是事实上的发现场所。 习惯法 ：在特定领域和群体中，被普遍遵守并确认为法律的习惯。 法理与学说 ：权威的法律学者们的系统性理论主张，常被用来解释法律规范、填补漏洞，是重要的辅助性发现场所。 一般法律原则 ：作为法律体系基础的根本性原理（如诚实信用原则、公平原则），当具体规则缺失或适用结果显失公平时，它们成为重要的发现对象。 第四步：法律发现的基本方法 这是一个动态的、循环往复的过程： 问题的界定 ：准确分析案件事实，提炼出核心法律问题。 初步的涵摄 ：将案件事实与可能相关的法律规范进行初步比对，形成一个或几个“假设”的适用规范。 规范的寻找与筛选 ：根据初步假设，在法源体系中系统地寻找相关规范。这可能涉及不同部门法（如民法与刑法）的区分，以及同一部门法内一般法与特别法的选择。 体系的检验 ：将找到的规范置于整个法律体系中检验，确保其适用不与其他上位法或基本原则冲突，并符合法律的整体精神。这个过程可能修正最初找到的规范。 第五步：法律发现与相关概念的区分 与法律解释的关系 ：法律发现和法律解释紧密相连，常交替进行。 法律发现重在“找法” ，即确定哪些规范是相关的； 法律解释重在“释法” ，即明确找到的规范的具体含义。发现过程中需要对规范进行初步解释，而解释的结果可能引导发现新的相关规范。 与法律创制的区别 ：法律发现是在现有法律体系框架内寻找规范，本质上是一种认知活动。而法律创制（如法官造法）则是在法律存在漏洞时，超越现有明文法，创造新的规则来解决纠纷。法律发现是常规活动，法律创制是特殊情形下的补充。 第六步：法律发现中的难题与解决思路 规范冲突 ：发现多个可能适用但结论不同的规范。解决思路是运用“法律位阶”（上位法优于下位法）、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等规则进行选择。 法律漏洞 ：在法源中找不到可直接适用的规范。此时，法律发现活动会延伸，需要通过“法律续造”的方法，运用类推适用、目的性限缩或扩张、乃至依据一般法律原则来填补漏洞，这已接近法律创制的边缘。 评价矛盾 ：适用找到的规范可能导致不公正或荒谬的结果。此时需要回溯检验发现过程是否正确，是否考虑了所有相关规范（尤其是宪法基本原则），可能需要进行“合宪性解释”或求助于法律的内在价值体系来纠正。 总结 ：法律发现是法律人最基本的职业技能，它是一个从案件事实出发，在法律体系的“大厦”中主动、系统地寻找、筛选和最终确定裁判依据的理性思维过程。它不仅是简单地查找法条，更是一个理解法律体系内在联系、权衡各种价值，并将抽象规范与具体事实相结合的艺术。