国际投资法中的岔路口条款

1. 基本概念
   “岔路口条款”是国际投资协定中的一种程序性条款。它规定，当外国投资者与东道国政府发生投资争端时，投资者必须在两种相互排斥的救济途径中选择其一：要么将争端提交东道国国内法院或行政法庭解决，要么提交国际投资仲裁。一旦做出选择，该选择即为终局，投资者不得再寻求另一种途径。

2. 条款的运作机制与触发条件

   • “选择”的构成：条款的触发关键在于投资者“做出选择”的行为。这个行为通常不是指投资者仅仅提起了国内诉讼，而是指投资者已经实质性地将争端提交给了国内司法程序，并且该程序已经启动。在某些协定中，甚至规定只有当国内程序就实体问题作出最终裁决后，才视为选择了国内途径。
   • “相同当事方”与“相同诉因”：条款通常只禁止就“相同当事方”之间的“相同诉因”提起平行程序。这意味着，如果投资者在国内法院起诉的诉求（例如，主张合同违约）与其后来在国际仲裁中提出的诉求（例如，主张违反国际投资协定中的公平与公正待遇）在法律基础和事实核心上不完全相同，岔路口条款可能不会被触发。
   • “终局性”：一旦投资者做出了不可撤销的选择，就必须沿着选定的道路走下去。如果选择了国内诉讼但败诉，投资者也不能因为对结果不满意而再转向国际仲裁。

3. 设置该条款的法律目的与政策考量

   • 防止滥诉与资源浪费：核心目的是避免对同一争端进行重复审理，防止投资者进行“择地行诉”，既消耗东道国的司法资源，也可能导致相互冲突的裁决结果。
   • 尊重国家司法主权：该条款体现了对东道国国内司法体系的尊重，给予东道国法院优先解决争端的机会，这符合国际法中用尽当地救济原则的精神（尽管岔路口条款通常被视为对该原则的弱化或替代）。
   • 为投资者提供确定性：迫使投资者在程序早期就做出战略决策，明确了争端解决的唯一路径，为双方提供了程序上的确定性。

4. 仲裁实践中的解释与适用难点
   在实践中，仲裁庭对岔路口条款的解释往往非常严格，导致该条款的实际效力有限。

   • 对“相同诉因”的严格解释：仲裁庭经常区分“合同诉求”和“条约诉求”。即使争端源于同一事实（如一项政府许可被撤销），但如果国内诉讼是基于违反国内法或合同的诉求，而国际仲裁是基于违反国际投资协定的诉求（如公平与公正待遇），仲裁庭可能认定二者并非“相同诉因”，从而不触发岔路口条款。著名的Vivendi v. Argentina案仲裁裁决就采用了这种区分。
   • 对投资者“选择”行为的宽泛解释：有时，投资者在国内法院的行为可能被视为一种程序策略（如申请临时措施），而非对解决实体争端的最终选择。仲裁庭会仔细审查国内程序的实质内容来判断是否构成了真正的“选择”。

5. 现代国际投资协定中的演变趋势
   由于传统的岔路口条款在实践中效果不彰，现代国际投资协定（尤其是新一代的投资协定）出现了新的设计来替代或补充它：

   • 弃权条款：更为常见和有效。它不禁止投资者先启动国内程序，但要求投资者在提起国际仲裁前，必须首先撤回或中止在国内法院的诉讼。这确保了在任何给定时间，只有一个程序在进行。
   • 岔路口条款的式微：许多新签订的协定不再包含严格的岔路口条款，而是采用弃权条款或无条件的国际仲裁同意，反映出对投资者通过国际仲裁寻求救济的更大开放性。

总结来说，岔路口条款是国际投资法中一个旨在规范争端解决管辖权冲突的重要机制，但其实际效力受到仲裁庭严格解释的限制，并逐渐被更具操作性的弃权条款所取代。