《国际投资法中的习惯国际法最低待遇标准》 第一步：概念起源与基本定位 “习惯国际法最低待遇标准”（Minimum Standard of Treatment under Customary International Law, 简称MST）是国际投资法中的一项核心保护标准。它源于传统的国际习惯法，其核心思想是：无论一国给予本国国民或其他外国人的待遇如何，它对外国投资者及其投资都必须达到一个国际社会所普遍接受的最低水平的保护，不得低于此“最低标准”。它与“公平与公正待遇”（FET）条款关系极为密切，在现代投资条约中，FET常常被认为是MST的具体化或组成部分，但两者在历史渊源和法律内涵上存在区别。 第二步：历史演进与核心案例 该标准在20世纪初被明确提出，旨在回应某些国家（特别是拉丁美洲国家）主张的“卡尔沃主义”（即外国人待遇不得高于本国国民）。1926年的“尼尔案”（Neer Claim）仲裁裁决对其作出了经典阐述：一国行为要构成违反国际最低标准，需达到“暴行、恶意、故意玩忽职守，或政府行为低于国际标准如此遥远，以至于任何理性公正的人都会轻易承认其不适当”的程度。这是一个门槛极高的、侧重于程序性正义的标准。此后，在20世纪的一系列案例中，该标准的内涵有所发展，但“尼尔标准”长期被视为权威解释。 第三步：与现代“公平与公正待遇”的融合与区分 二战以后，随着双边投资协定（BITs）的兴起，条约中普遍纳入了“公平与公正待遇”（FET）条款。关于FET与习惯国际法最低待遇标准的关系，产生了两种主要模式： 自动融合模式 ：许多早期BITs未明确FET的渊源，仲裁庭有时会直接将FET解释为等同于不断发展中的习惯国际法最低待遇标准。 明确挂钩模式 ：以《北美自由贸易协定》（NAFTA）第1105条为代表，明确规定“FET即提供习惯国际法最低待遇标准”。这一模式旨在限制仲裁庭对FET作任意扩大解释，将FET的边界“冻结”或“锚定”在习惯国际法的既有水平上。2001年NAFTA自由贸易委员会（FTC）的注释进一步明确，第1105条中的“习惯国际法”是指“所有来源国普遍、一致的国家实践所接受的法律义务”，其门槛高于对FET的违反。 第四步：法律内涵与构成要件 根据现代仲裁实践，与习惯国际法最低待遇标准挂钩的FET，其违反通常需要证明东道国行为具有相当的严重性。常见的考察要素包括： 任意性歧视 ：缺乏合理理由的歧视性对待。 明显不公 ：在程序或实体上严重背离基本正义。 缺乏正当程序 ：在司法或行政程序中严重违反正当程序原则，如拒绝司法。 恶意 ：东道国行为出于恶意、故意或欺诈。 违反基本期待 ：虽然“保护合法期待”是FET下的重要因素，但在严格的MST标准下，仅违反投资者基于合同或法规产生的一般期待可能不足以构成违反，通常需要结合其他恶劣情节。 与独立的、可能被解释得更宽泛的FET条款相比，挂钩于MST的FET为东道国保留了更大的监管空间，投资者举证责任更重。 第五步：当代实践与争议 当前，各国在投资条约实践中对二者关系的处理呈现多样化： 美国、加拿大、墨西哥 近年来的条约范本坚持“FET即习惯国际法最低待遇标准”的挂钩模式，并常在附件中详细列举MST的具体要素，以进一步限制仲裁庭的解释权。 欧盟 在其投资法庭体系提案中，也倾向于将FET与习惯国际法明确联系，并列举违反的具体情形。 许多发展中国家 在条约中接受这种挂钩，视为防止仲裁庭进行司法造法、维护监管主权的一道“安全阀”。 争议焦点 在于：习惯国际法最低待遇标准本身是否是“发展的”？支持者认为国际法在演进，标准应随之提高；反对者认为，条约明确挂钩旨在提供一个客观、稳定的标准，不应轻易变动。仲裁庭对此分歧较大。 总结而言，《国际投资法中的习惯国际法最低待遇标准》是一个从传统国际法衍生、通过现代投资条约与公平与公正待遇条款深度绑定、并持续影响投资保护水平和东道国监管权力边界的基石性概念。其核心在于为外国投资设定一个不得逾越的、国家行为正当性的“国际底线”。