实行行为

1. 基本定义
   实行行为是刑法中犯罪论的核心概念之一，特指符合刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。它是行为人将犯罪故意或过失外化为具体的、具有法益侵害现实危险性的行动。并非任何与犯罪相关的举动都是实行行为，只有那些直接侵犯或直接威胁到刑法所保护法益（生命、财产、公共安全等）的行为，才可能被评价为实行行为。

2. 核心特征
   实行行为必须具备两个核心特征：

   • 类型性：该行为必须属于刑法分则条文明确描述的某一特定犯罪的行为类型。例如，盗窃罪的“窃取他人财物”、故意杀人罪的“非法剥夺他人生命”、诈骗罪的“虚构事实、隐瞒真相”。
   • 法益侵害的直接危险性：该行为本身必须对刑法所保护的法益构成了现实、紧迫的危险。它不仅仅是犯罪的预备或计划，而是已经“着手”开始直接威胁法益。例如，举枪瞄准被害人是故意杀人的着手（实行行为开始），而购买枪支、跟踪被害人则属于预备行为。

3. 与相关概念的区分

   • 与“危害行为”：危害行为是更上位的概念，泛指一切对社会有危害的行为，包括但不限于实行行为、预备行为、帮助行为等。实行行为是危害行为中最核心、最典型的部分。
   • 与“犯罪预备”：犯罪预备行为是为实行犯罪创造便利条件的行为（如准备工具、勘察地点），其本身尚未直接侵害法益。实行行为则是预备行为的进一步发展，是“着手”实施犯罪构成要件的行为。二者的区分点是“着手”。
   • 与“教唆行为”、“帮助行为”：在共同犯罪中，教唆行为（引起他人犯意）和帮助行为（为实行犯罪提供辅助）本身通常不符合分则规定的构成要件，它们是通过与实行行为相结合，才能完整评价为犯罪。因此，教唆犯和帮助犯（从犯）被称为“非实行犯”，而直接实施分则规定行为的人是“实行犯”（正犯）。

4. “着手”的判断标准
   确定实行行为的起点，即“着手”，是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键。理论上主要采用“实质的客观说”，即从客观行为是否对法益造成了现实、紧迫的危险来判断。具体考虑因素包括：

   • 行为是否已经接触或接近犯罪对象。
   • 行为是否已经开始直接使用为犯罪准备的工具或方法。
   • 根据行为计划，该行为是否属于直接导致危害结果发生的环节。
   • 例如，为了杀人而尾随是预备，拔刀刺向对方是着手（实行行为开始）；为了盗窃而撬门是着手，而在远处观望则是预备。

5. 不作为犯的实行行为
   在不作为犯中，实行行为表现为负有特定作为义务且有履行能力的人，违反该义务而不作为。此时，不作为本身（如母亲不给婴儿喂奶）被法律拟制为具有法益侵害直接危险性的行为，即不作为的实行行为。其“着手”点通常是义务产生且行为人能够履行而不履行的时刻。

6. 意义与功能
   实行行为的概念在刑法体系中具有基石性作用：

   • 定罪的核心：它是犯罪构成客观方面的中心要素，是判断犯罪是否成立以及构成何种犯罪的关键。
   • 确定犯罪阶段：是区分犯罪预备、未遂、既遂和实行阶段中止的标尺。
   • 划定共犯范围：共同犯罪理论通常围绕实行行为展开，帮助、教唆等行为需依附于实行行为。
   • 限制处罚范围：通过强调行为的“类型性”和“直接危险性”，将不具有实质危害的举动（如不能犯中的迷信犯）排除在刑罚之外，贯彻罪刑法定原则。