行政许可的设定与规定的法律保留

1. 核心概念界定

   • 行政许可的设定：指由特定层级的国家机关，通过法律、法规、规章等规范性文件，首次创设出某项行政许可，包括明确其实施机关、条件、程序、期限等核心内容。这是一个“从无到有”的创造性立法行为。
   • 行政许可的规定：指在已有上位法（通常是法律、行政法规）已经“设定”了某项行政许可的前提下，下位法（如地方性法规、地方政府规章）为了执行和实施该许可，对其条件、程序、期限等作出的具体细化规定。这是一个“从有到细”的执行性立法行为。
   • 法律保留：这是一个宪法和行政法基本原则。广义的法律保留指某些重要的、涉及公民基本权利与义务或国家基本制度的事项，必须由法律（狭义，指全国人大及其常委会制定的法律）来规定，行政机关不能自行规定。在行政许可领域，法律保留原则体现为某些特定事项的许可，必须由“法律”来设定，行政法规、地方性法规等无权设定。

2. 设定与规定的权限划分

   • 根据《中华人民共和国行政许可法》，不同事项的设定权归属不同层级的法律规范：
     • 法律绝对保留事项：涉及“公民基本权利”（如人身权、政治权利等）的许可事项，必须由“法律”设定。行政法规、地方性法规、规章等均无权设定。
     • 法律相对保留事项：尚未制定法律的，行政法规可以设定部分许可。但一旦法律就此事项目后作出了规定，行政法规的规定若与法律相抵触则无效。
     • 地方性法规的设定权：对于“尚未制定法律、行政法规”的事项，省、自治区、直辖市的人大及其常委会可以通过地方性法规设定行政许可，但受到严格限制（如不得设定应由国家统一确定的资格资质、不得限制其他地区的企业个人到本地区经营等）。
     • 规章的设定权：国务院部门规章和地方政府规章原则上无行政许可设定权。只有在“尚未制定法律、行政法规和地方性法规”的紧急情况下，省级政府规章可以设定临时性许可，实施满一年需要继续实施的，应提请制定地方性法规。

3. 设定与规定中的法律保留原则具体体现

   • 法律保留原则的核心，在于将最重要的许可设定权“保留”给最高立法机关（全国人大及其常委会），防止行政机关自我授权，过度限制公民、法人的权利和自由。
   • “设定”环节的法律保留：如上所述，某些特定事项（如《行政许可法》第12条中可能涉及基本权利的事项）的许可，其“诞生”必须由法律来规定。下位法（包括行政法规）在无法律授权时，不能创设此类许可。
   • “规定”环节的法律保留：即便某项许可已由上位法（如法律）设定，下位法在对其进行“规定”（细化）时，也受到法律保留原则的约束。具体表现为：
     1. 不得增设许可：下位法在对上位法设定的许可进行具体规定时，不得增设新的行政许可。
     2. 不得增设违反上位法的条件：下位法规定行政许可的实施条件时，不得增设与上位法的目的、原则和精神相抵触的条件，实质上是变相提高许可门槛或增设新的限制。例如，法律设定的许可只要求A、B两个条件，地方性法规不能增加C条件。
     3. 程序规定不得减损权利：对许可程序的具体规定，不得减损申请人或利害关系人依法享有的权利（如听证权、申辩权），也不得增加其法外义务。

4. 违反法律保留原则的法律后果

   • 如果某一许可的“设定”违反了法律保留原则（如应由法律设定的事项，被行政法规或地方性法规设定），则该设定本身违法，基于此设定的许可行为也缺乏合法基础，相关规范应被有权机关（如全国人大常委会、国务院）依法改变或撤销。
   • 如果是在“规定”环节违反了法律保留原则（如下位法增设了许可条件），那么在具体许可案件审查中，应适用上位法的规定，而不适用该下位法的违法增设条款。该违法增设的条款也可能在规范性文件备案审查中被纠正。

总结：行政许可的“设定”是源头创造，“规定”是下游细化。法律保留原则如同一道“安全阀”，确保行政许可这一强大的行政管理工具，其“出生”（设定）和“成长细则”（规定）都必须在法治轨道上运行，特别是将最重要事项的决定权保留给民意代表机关（立法机关），以保障公民权利免受行政权的任意侵犯。理解这一点，是理解整个行政许可法律制度权力分配和合法性控制的基石。