期待可能性 基本定义 “期待可能性”是大陆法系刑法理论中的重要概念，尤其在德国、日本刑法学中具有重要地位，近年来也深刻影响了我国刑法理论和实务。其基本含义是：在行为人实施行为的 具体情境 下，能够期待行为人不实施违法行为，而选择实施合法行为。简单来说，就是法律能否、应否“期待”行为人在当时做出合法选择。如果行为当时的具体情况异常，无法期待行为人做出合法行为，则可能阻却或减轻其刑事责任。 理论基础与功能 期待可能性的理论基础是“法律不强人所难”。法律规范的命令和禁止，必须建立在行为人具有遵守法律规范的可能性之上。如果客观环境使得行为人除了违法之外别无他途，对其进行刑事谴责就缺乏正当性。其核心功能在于 调节刑法的严厉性，注入人性关怀 ，是超法规的责任阻却或减轻事由。它关注的是行为时的 客观附随情况 对行为人意志自由的压制，有别于关注行为人内心认识与意志的犯罪故意或过失，也不同于关注行为客观危害的正当防卫、紧急避险。 判断标准 这是期待可能性理论最核心也最有争议的问题，即“以谁为标准判断有无期待可能性”。主要学说有： 行为人标准说 ：以具体行为人在行为时的具体能力、处境为标准。此说最符合个别化、人性化考量，但可能导致判断标准过于主观，损害法的统一性。 平均人标准说 ：以与行为人处于相同境遇下的社会一般普通人（平均人）的反应和能力为标准。如果平均人在此情境下也会如此行为，则无期待可能性。此说为通说，在个人自由与法秩序统一间寻求平衡。 国家（法规范）标准说 ：以国家法秩序的期待和要求为标准。此说过于严厉，有违该理论的初衷，现已少被采纳。 我国理论与实践中，倾向于在坚持法律规定框架内，吸收“平均人标准说”的合理内核，在量刑时作为酌定从宽情节予以考虑。 适用领域与典型案例 期待可能性主要适用于过失犯和不作为犯，但在某些故意犯场合也有适用空间。经典案例如： 过失犯 ：仓库值班员因被歹徒捆绑，无法履行防火巡查职责导致火灾，其无能力履行义务，无结果回避可能性，亦可从期待可能性角度理解。 故意犯 ： 亲属间窝藏、包庇 ：我国刑法虽未完全免除亲属的窝藏、包庇罪责，但司法实践中常予以从宽处理，其法理基础之一便是考虑到“亲亲相隐”的人之常情，即期待行为人“大义灭亲”的难度极高。 紧急状态下为保全自己或近亲属重大利益而犯罪 ：如“癖马案”（马夫明知所驾之马有甩尾恶癖，在雇主坚持下仍驾驶，导致伤人。德国法院最终认为不能期待马夫以失去工作为代价拒绝驾驶），是期待可能性理论的起源案例。又如，在极端饥饿状态下盗窃少量食物，也可能因缺乏期待适法行为的可能性而获得责任减免。 在我国刑法中的体现与司法适用 我国《刑法》条文并未直接规定“期待可能性”这一术语，但其精神体现在部分具体规定和司法政策中： 总则性精神 ：《刑法》第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，以及第61条量刑须考虑“情节”，为在司法中运用期待可能性思想留下了空间。 分则具体规定 ：例如，《刑法》第307条之二（虚假诉讼罪）第三款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”这里的“从重”，反向说明了非司法工作人员（普通人）受他人利用或指使而实施虚假诉讼，其责任应相对更轻，其中蕴含了期待可能性的比较思想。 司法实践 ：在审判中，法官常将行为人所处的 特殊困境、胁迫程度、动机的可宽恕性 等，作为重要的酌定量刑情节，在法定刑幅度内予以从轻、减轻处罚，甚至依据《刑法》第63条报请核准后在法定刑以下判处刑罚。这实质是期待可能性思想的实践应用，旨在实现个案正义。 界限与注意事项 适用期待可能性必须严格限制，防止滥用： 并非普遍适用的出罪事由 ：它主要是 责任减免 事由，而非违法阻却事由。行为仍是违法的，只是可谴责性降低或消失。 不得与法律明文规定冲突 ：如果刑法对某种情形已有明确规定（如紧急避险、胁从犯），应优先适用具体规定。只有在法无明文规定但依常理确属“情有可原”的极端情况下，才谨慎考量。 需有客观异常情状 ：必须是行为时存在 客观、外部的异常情况 （如生命威胁、重大利益面临紧迫危险），对行为人形成了强烈的心理强制。单纯的生活困难、经济窘迫或个人性格怯懦，通常不足以认定为缺乏期待可能性。 证明责任 ：主张因无期待可能性而应减免责任的一方，通常需承担提出证据或说明的责任。