证券法中的“证券发行中的代持”

1. 基础概念：什么是“代持”？

   • “代持”是证券发行与交易领域的一个非正式但广泛使用的术语，并非严格的法律定义。其核心含义是：一方（名义持有人）在证券登记结算机构登记的证券，其实际所有权归属于另一方（实际出资人或实际权益人）。简单说，就是“名义”和“实际”分离，名义股东代替真实股东持有股份。在证券发行环节的代持，特指在新股发行、非公开发行等过程中，实际认购人因各种原因不直接以自己的名义，而委托他人（代持人）出面认购并登记持有证券的行为。

2. 产生的原因与常见场景

   • 代持现象的产生有多重动因，主要分为两类：
     • 规避监管或限制：这是最主要的原因。例如，规避对股东资格（如行业准入、外资限制）、持股比例（如“一人公司”限制、上市前股东人数限制）、锁定期（如发行对象需承诺锁定，代持以变相提前转让）等方面的法律法规或发行条件要求。
     • 满足商业安排或隐私需求：例如，员工股权激励中为简化程序而集中代持；投资者出于商业策略或个人信息保密需要而委托他人代持。

3. 法律性质与主要法律风险

   • 代持关系通常通过双方签订《委托代持协议》来建立，其法律性质属于一种合同关系（委托合同或信托关系），但该协议仅在协议双方内部有效。
   • 对内的法律风险：主要源于信任危机。名义持有人可能不承认代持关系、擅自处置（转让、质押）股份、不按约定移交收益，或因自身债务导致代持股份被司法机关查封、执行。实际出资人需承担证明代持关系存在的举证责任，且即使证明成功，也未必能直接要回股份（可能仅能主张债权赔偿）。
   • 对外的法律风险（核心监管关切点）：
     • 损害信息披露的真实性、准确性：导致上市公司股权结构不清晰，实际控制人认定困难，损害公众投资者知情权。
     • 规避发行监管：使不符合条件的投资者进入市场，破坏了证券发行审核（或注册）制度的严肃性和有效性。
     • 滋生内幕交易、市场操纵：实际权益人隐身幕后，便于进行违法违规交易。
     • 妨碍监管执法：监管部门难以对真实的责任主体进行追责。

4. 证券法及相关监管规则对代持的态度与规制

   • 证券监管机构对证券发行中的代持行为总体持否定和严格禁止的态度，尤其是在首次公开发行（IPO）等涉及公众利益的领域。
   • 审核/注册阶段的穿透核查：监管机构在审核发行申请时，会要求对发行人股东进行“穿透式核查”，尤其关注是否存在“三类股东”（契约型基金、资产管理计划、信托计划）及自然人股东背后是否存在代持，核查至最终的自然人、国资管理部门或上市公司。发行人及中介机构需出具说明，承诺股权清晰，不存在重大权属纠纷或代持。
   • 明确的法律责任：如果发行上市后被发现存在未披露的、以规避监管为目的的违法违规代持，后果严重：
     • 对发行人：可能被认定为“信息披露重大违法”或“欺诈发行”，导致行政处罚（警告、罚款），甚至触发强制退市。
     • 对相关方：发行人、实际控制人、代持双方及相关中介机构可能面临行政处罚（警告、罚款、市场禁入等）。
     • 发行上市结果：在审核注册阶段发现的，可能导致发行上市失败；上市后发现的，可能导致已发行的股份效力存在瑕疵，引发民事纠纷和监管问责。

5. 特殊领域的例外与司法实践

   • 在非上市公司的股权投资、特定类型的资管产品等非公开、非涉及公众投资者的领域，司法实践中可能在一定条件下认可代持协议在合同双方内部的效力，但仍需以不违反法律、行政法规的强制性规定和不损害社会公共利益为前提。
   • 但在上市公司及拟上市公司的股权代持中，法院倾向于认为其损害了证券市场的公共秩序和广大不特定投资者的公共利益，通常依据《民法典》关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，认定代持协议无效。协议无效后，双方将根据过错程度分担损失，但不能直接实现恢复代持状态的目的。