《服务贸易总协定》（GATS）下的“商业存在”（Commercial Presence）
字数 1611 2025-12-23 18:51:23

《服务贸易总协定》（GATS）下的“商业存在”（Commercial Presence）

  1. 基本定义与模式归属
    “商业存在”是《服务贸易总协定》（GATS）定义的四种服务提供模式之一。具体而言，它是指一成员的服务提供者通过在另一成员领土内设立商业机构（如法人、分支机构或代表处），在该另一成员领土内向其消费者提供服务。它对应GATS第一条第二款第（c）项，是“模式三”。这里的核心是“通过设立”提供服务，从而区别于跨境交付（模式一）、境外消费（模式二）和自然人流动（模式四）。

  2. 核心法律要件与典型形式
    “商业存在”的构成有三个关键法律要件：

    • 提供服务的主体：必须是一成员的服务提供者（包括法人或自然人）。
    • 行为方式：必须在另一成员领土内“设立”某种形式的商业机构。
    • 服务提供地：通过该设立的机构，在机构所在地的成员领土内向消费者提供服务。
      其典型形式包括：
    • 法人：例如，A国银行在B国境内独资或合资设立一家子公司。
    • 分支机构：A国律师事务所或咨询公司在B国开设的分所。
    • 代表处：功能可能受限，但仍是设立的存在形式。

  3. 在GATS法律框架下的具体承诺
    与GATS其他模式一样，成员对“商业存在”的开放义务仅限于其在具体承诺减让表中列明的部门和条件。承诺主要涉及两个核心义务：

    • 市场准入（GATS第16条）：成员需在其减让表中列明对“商业存在”的任何限制，如限制外国服务提供者的数量、服务交易总值、雇佣自然人总数、法律实体形式（如必须合资）或外资持股比例上限。未列明的限制不得维持或采取。
    • 国民待遇（GATS第17条）：对于作出承诺的部门，成员给予外国服务提供者（通过商业存在）的待遇，应不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。成员可在减让表中列明对国民待遇的任何限制和条件。

  4. “商业存在”与“投资”的交叉及法律影响
    “商业存在”本质上是服务业领域的外国直接投资（FDI）。这一特性使其成为GATS与国际投资协定（尤其是双边投资协定，BITs）的关键交汇点。同一家外国公司在东道国设立的子公司在法律上可能同时触发两项制度：

    • GATS的约束：针对其“提供服务”的行为和市场准入/国民待遇承诺。
    • BITs的约束：针对其作为“投资”和“投资者”所享有的保护，如公平公正待遇、征收补偿、资金自由转移等。
      这种重叠可能导致同一措施面临不同规则下的审查，但两个体制的管辖权和救济通常是独立的。

  5. 实践中的关键问题与争端
    与“商业存在”相关的法律与实践问题复杂，主要包括：

    • “设立权”本身：GATS承诺的核心是给予外国服务提供者“设立”商业机构的权利。成员可对此权利附加条件（如经济需求测试、外资比例上限）。
    • “事后”运营监管：即使允许设立，东道国对商业存在“事后”的国内规制措施（如资格要求、技术标准、许可证程序）仍需符合GATS第六条（国内规制）的纪律，确保其以合理、客观、公正的方式实施。
    • 法人“国籍”认定：GATS对通过“商业存在”提供服务的外国法人采用了“拥有或控制”标准（GATS第二十八条）。通常，由另一成员的自然人或法人“拥有”超过50%股权或“控制”其决策的法人，有权享受该另一成员的GATS承诺利益。这可能导致一个在东道国注册的法人被视为外国服务提供者。
    • 与模式一（跨境交付）的界限：有时难以清晰区分通过本地设立的商业存在提供服务与直接从国外跨境提供服务。成员可通过在减让表中设置不同承诺水平，来引导服务通过特定模式提供。

  6. 总结与重要性
    “商业存在”是GATS中经济意义最为重大的服务提供模式，涵盖了金融、电信、专业服务等关键行业的外国直接投资。理解这一概念，关键在于把握其“通过设立机构提供服务”的核心特征，以及其在GATS框架下受具体承诺（市场准入与国民待遇）约束的法律性质。其与投资保护规则的交叉，以及在实际运营中面临的国内规制，构成了国际服务贸易与投资法中的复杂前沿问题。

《服务贸易总协定》（GATS）下的“商业存在”（Commercial Presence） 基本定义与模式归属 “商业存在”是《服务贸易总协定》（GATS）定义的四种服务提供模式之一。具体而言，它是指一成员的服务提供者通过在另一成员领土内设立商业机构（如法人、分支机构或代表处），在该另一成员领土内向其消费者提供服务。它对应GATS第一条第二款第（c）项，是“模式三”。这里的核心是“通过设立”提供服务，从而区别于跨境交付（模式一）、境外消费（模式二）和自然人流动（模式四）。 核心法律要件与典型形式 “商业存在”的构成有三个关键法律要件： 提供服务的主体 ：必须是一成员的服务提供者（包括法人或自然人）。 行为方式 ：必须在另一成员领土内“设立”某种形式的商业机构。 服务提供地 ：通过该设立的机构，在机构所在地的成员领土内向消费者提供服务。 其典型形式包括： 法人 ：例如，A国银行在B国境内独资或合资设立一家子公司。 分支机构 ：A国律师事务所或咨询公司在B国开设的分所。 代表处 ：功能可能受限，但仍是设立的存在形式。 在GATS法律框架下的具体承诺 与GATS其他模式一样，成员对“商业存在”的开放义务仅限于其在具体承诺减让表中列明的部门和条件。承诺主要涉及两个核心义务： 市场准入 （GATS第16条）：成员需在其减让表中列明对“商业存在”的任何限制，如限制外国服务提供者的数量、服务交易总值、雇佣自然人总数、法律实体形式（如必须合资）或外资持股比例上限。未列明的限制不得维持或采取。 国民待遇 （GATS第17条）：对于作出承诺的部门，成员给予外国服务提供者（通过商业存在）的待遇，应不低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。成员可在减让表中列明对国民待遇的任何限制和条件。 “商业存在”与“投资”的交叉及法律影响 “商业存在”本质上是服务业领域的外国直接投资（FDI）。这一特性使其成为GATS与国际投资协定（尤其是双边投资协定，BITs）的关键交汇点。同一家外国公司在东道国设立的子公司在法律上可能同时触发两项制度： GATS的约束 ：针对其“提供服务”的行为和市场准入/国民待遇承诺。 BITs的约束 ：针对其作为“投资”和“投资者”所享有的保护，如公平公正待遇、征收补偿、资金自由转移等。 这种重叠可能导致同一措施面临不同规则下的审查，但两个体制的管辖权和救济通常是独立的。 实践中的关键问题与争端 与“商业存在”相关的法律与实践问题复杂，主要包括： “设立权”本身 ：GATS承诺的核心是给予外国服务提供者“设立”商业机构的权利。成员可对此权利附加条件（如经济需求测试、外资比例上限）。 “事后”运营监管 ：即使允许设立，东道国对商业存在“事后”的国内规制措施（如资格要求、技术标准、许可证程序）仍需符合GATS第六条（国内规制）的纪律，确保其以合理、客观、公正的方式实施。 法人“国籍”认定 ：GATS对通过“商业存在”提供服务的外国法人采用了“拥有或控制”标准（GATS第二十八条）。通常，由另一成员的自然人或法人“拥有”超过50%股权或“控制”其决策的法人，有权享受该另一成员的GATS承诺利益。这可能导致一个在东道国注册的法人被视为外国服务提供者。 与模式一（跨境交付）的界限 ：有时难以清晰区分通过本地设立的商业存在提供服务与直接从国外跨境提供服务。成员可通过在减让表中设置不同承诺水平，来引导服务通过特定模式提供。 总结与重要性 “商业存在”是GATS中经济意义最为重大的服务提供模式，涵盖了金融、电信、专业服务等关键行业的外国直接投资。理解这一概念，关键在于把握其“通过设立机构提供服务”的核心特征，以及其在GATS框架下受具体承诺（市场准入与国民待遇）约束的法律性质。其与投资保护规则的交叉，以及在实际运营中面临的国内规制，构成了国际服务贸易与投资法中的复杂前沿问题。