《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）第42条：仲裁庭适用的法律
字数 2283 2025-12-24 13:45:12

《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）第42条：仲裁庭适用的法律

本词条是关于解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁中，仲裁庭在裁决争端时应当依据何种法律规则的核心规定。它决定了争端的实体结果，是ICSID仲裁的法律基石。

第一步：理解条文本身的字面规定
《华盛顿公约》第42条第(1)款原文是：
“1. 仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。
2. 仲裁庭不得以法律无明文规定或含义不清为由而不作出裁决。”
我们需要逐句分析其含义：

  1. “双方可能同意的法律规则”：这赋予了争端双方（东道国与外国投资者）选择适用法律的最高自由。他们可以选择某个国家的国内法、国际法原则，或两者的混合。
  2. “如无此种协议”：在实践中，大部分投资条约或投资合同并未明确约定准据法，此时适用本条的后半部分规定。
  3. “应适用作为争端当事方的缔约国的法律”：这里特指东道国的国内法。这意味着，在缺乏选择时，东道国法（包括其宪法、法律、法规、判例等）是首要的、基础性的法律渊源。
  4. “以及可能适用的国际法规则”：这里的“以及”是关键，通常被解释为“和/或”，意味着国际法规则并非仅在东道国法空缺时作为补充，而是与东道国法并行适用，起到补充和矫正的作用。国际法可用于填补东道国法的空白，或在东道国法与公认的国际法原则冲突时，优先适用国际法。
  5. “包括其冲突法规则”：这指的是东道国国际私法规则，用于指引在跨国因素下应适用哪国实体法。但在ICSID仲裁实践中，仲裁庭极少单独适用冲突规则，通常是直接适用东道国实体法。
  6. 第(2)款“禁止拒绝裁判”：这是一项重要原则，要求仲裁庭即使面对法律模糊或缺失，也必须运用法律解释和法律原则填补漏洞，最终作出裁决，防止程序陷入僵局。

第二步：探究“东道国法”与“国际法”的具体内容与相互关系

  • 东道国法：包括东道国所有现行有效的法律规范，特别是与投资直接相关的法律，如外国投资法、税法、合同法、行政法等。仲裁庭在查明东道国法时，会将其视为事实问题，但会作为法律规则来适用。
  • 国际法：范围非常广泛，在投资仲裁中主要包括：
    • 国际条约：如双边投资协定（BIT）、含有投资章节的自由贸易协定（FTA）、《维也纳条约法公约》等。条约是国际法最主要的直接来源。
    • 国际习惯法：被各国接受为法律的一般实践，如征收补偿的赫尔标准（尽管有争议）、最低待遇标准等。
    • 一般法律原则：为文明各国所承认者，如善意原则、禁止权利滥用、既判力原则等。
  • 两者关系：公约的措辞“以及”确立了互补关系。在经典案例（如Amco Asia v. Indonesia）中，仲裁庭解释为：仲裁庭应首先适用东道国法，然后用国际法来检验东道国法的适用结果。如果东道国法存在空白，国际法填补；如果东道国法违反国际法（如拒绝司法、构成征收而无补偿），则国际法优先。这被称为**“并用说”或“互补说”**。

第三步：分析在投资条约仲裁（基于BIT/FTA提起）背景下的特殊适用
今天的ICSID仲裁，绝大多数是根据投资条约（而非投资合同）提起的。在这种情况下，第42条的适用具有了新的维度：

  1. “双方同意”的法律选择：投资者与东道国之间通常没有专门的“法律选择协议”。但主流观点和仲裁实践（如AAPL v. Sri Lanka案）认为，当东道国在BIT中同意将某类争端提交ICSID仲裁，而投资者通过提起仲裁予以接受时，这构成了双方对适用法律的“默示同意”。通常，这个被同意的法律体系就是该BIT本身的条款，以及可适用的国际法规则。东道国法则作为判断事实（如投资是否合法）和适用国际法（如判断是否构成征收）的背景法律。
  2. 法律适用的层次：在现代条约仲裁中，适用顺序通常是：
    • 第一顺位：投资条约本身。仲裁庭首先并主要依据条约的实体条款（如公平公正待遇、征收与补偿、国民待遇等）审查东道国行为。
    • 第二顺位：国际法。用于解释条约条款、填补条约空白，并提供诸如国家责任、条约解释等一般规则。
    • 第三顺位：东道国法。主要用于确定投资的合法性、投资者的权利性质（如许可证、合同权利）等事实状态。一个常见原则是：根据东道国法非法的投资，可能不受条约保护。

第四步：考察法律适用过程中的具体问题与仲裁庭实践

  1. 稳定条款与合同适用：如果投资涉及与东道国签订的特许协议，该协议通常受东道国法管辖。但协议中可能包含“稳定条款”，冻结东道国法律对合同的适用。此时，仲裁庭可能需要根据第42条，判断是适用合同约定的稳定条款，还是适用后来发生变化的东道国法，国际法可能被用来支持“有约必守”原则。
  2. 法律变更的影响：仲裁庭需要判断适用于争端的东道国法，是投资时的法律，还是争端发生时的法律。这通常取决于条约规定和具体情况。
  3. 国际法对东道国法的“提升”作用：即便东道国法规定了某种补偿标准，如果仲裁庭认为该标准未达到国际法要求（如BIT中规定的“市场价值”补偿），则仍会依据国际法作出裁决。这体现了国际法的矫正功能。

总结：《华盛顿公约》第42条构建了一个灵活而有层次的法律适用框架。其核心精神是尊重当事人意思自治，以东道国法为重要基础，并以国际法作为最终的检验标准和补充。在现代以条约为基础的仲裁中，投资条约和国际法的中心地位更加凸显，东道国法的作用更多是事实认定和背景参考。这一条款确保了投资仲裁裁决既有坚实的国内法事实基础，又能符合国际投资法的普遍标准。

《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《华盛顿公约》）第42条：仲裁庭适用的法律 本词条是关于解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁中，仲裁庭在裁决争端时应当依据何种法律规则的核心规定。它决定了争端的实体结果，是ICSID仲裁的法律基石。 第一步：理解条文本身的字面规定 《华盛顿公约》第42条第(1)款原文是： “1. 仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事方的缔约国的法律（包括其冲突法规则）以及可能适用的国际法规则。 2. 仲裁庭不得以法律无明文规定或含义不清为由而不作出裁决。” 我们需要逐句分析其含义： “双方可能同意的法律规则” ：这赋予了争端双方（东道国与外国投资者）选择适用法律的最高自由。他们可以选择某个国家的国内法、国际法原则，或两者的混合。 “如无此种协议” ：在实践中，大部分投资条约或投资合同并未明确约定准据法，此时适用本条的后半部分规定。 “应适用作为争端当事方的缔约国的法律” ：这里特指东道国的国内法。这意味着，在缺乏选择时，东道国法（包括其宪法、法律、法规、判例等）是首要的、基础性的法律渊源。 “以及可能适用的国际法规则” ：这里的“以及”是关键，通常被解释为“和/或”，意味着国际法规则并非仅在东道国法空缺时作为补充，而是与东道国法并行适用，起到 补充和矫正 的作用。国际法可用于填补东道国法的空白，或在东道国法与公认的国际法原则冲突时，优先适用国际法。 “包括其冲突法规则” ：这指的是东道国国际私法规则，用于指引在跨国因素下应适用哪国实体法。但在ICSID仲裁实践中，仲裁庭极少单独适用冲突规则，通常是直接适用东道国实体法。 第(2)款“禁止拒绝裁判” ：这是一项重要原则，要求仲裁庭即使面对法律模糊或缺失，也必须运用法律解释和法律原则填补漏洞，最终作出裁决，防止程序陷入僵局。 第二步：探究“东道国法”与“国际法”的具体内容与相互关系 东道国法 ：包括东道国所有现行有效的法律规范，特别是与投资直接相关的法律，如外国投资法、税法、合同法、行政法等。仲裁庭在查明东道国法时，会将其视为事实问题，但会作为法律规则来适用。 国际法 ：范围非常广泛，在投资仲裁中主要包括： 国际条约 ：如双边投资协定（BIT）、含有投资章节的自由贸易协定（FTA）、《维也纳条约法公约》等。条约是国际法最主要的直接来源。 国际习惯法 ：被各国接受为法律的一般实践，如征收补偿的赫尔标准（尽管有争议）、最低待遇标准等。 一般法律原则 ：为文明各国所承认者，如善意原则、禁止权利滥用、既判力原则等。 两者关系 ：公约的措辞“以及”确立了互补关系。在经典案例（如 Amco Asia v. Indonesia ）中，仲裁庭解释为：仲裁庭应首先适用东道国法，然后 用国际法来检验 东道国法的适用结果。如果东道国法存在空白，国际法填补；如果东道国法违反国际法（如拒绝司法、构成征收而无补偿），则国际法优先。这被称为** “并用说”或“互补说”** 。 第三步：分析在投资条约仲裁（基于BIT/FTA提起）背景下的特殊适用 今天的ICSID仲裁，绝大多数是根据投资条约（而非投资合同）提起的。在这种情况下，第42条的适用具有了新的维度： “双方同意”的法律选择 ：投资者与东道国之间通常没有专门的“法律选择协议”。但主流观点和仲裁实践（如 AAPL v. Sri Lanka 案）认为，当东道国在BIT中同意将某类争端提交ICSID仲裁，而投资者通过提起仲裁予以接受时，这构成了双方对适用法律的“默示同意”。通常，这个被同意的法律体系就是 该BIT本身的条款，以及可适用的国际法规则 。东道国法则作为判断事实（如投资是否合法）和适用国际法（如判断是否构成征收）的背景法律。 法律适用的层次 ：在现代条约仲裁中，适用顺序通常是： 第一顺位：投资条约本身 。仲裁庭首先并主要依据条约的实体条款（如公平公正待遇、征收与补偿、国民待遇等）审查东道国行为。 第二顺位：国际法 。用于解释条约条款、填补条约空白，并提供诸如国家责任、条约解释等一般规则。 第三顺位：东道国法 。主要用于确定投资的合法性、投资者的权利性质（如许可证、合同权利）等事实状态。一个常见原则是：根据东道国法非法的投资，可能不受条约保护。 第四步：考察法律适用过程中的具体问题与仲裁庭实践 稳定条款与合同适用 ：如果投资涉及与东道国签订的特许协议，该协议通常受东道国法管辖。但协议中可能包含“稳定条款”，冻结东道国法律对合同的适用。此时，仲裁庭可能需要根据第42条，判断是适用合同约定的稳定条款，还是适用后来发生变化的东道国法，国际法可能被用来支持“有约必守”原则。 法律变更的影响 ：仲裁庭需要判断适用于争端的东道国法，是投资时的法律，还是争端发生时的法律。这通常取决于条约规定和具体情况。 国际法对东道国法的“提升”作用 ：即便东道国法规定了某种补偿标准，如果仲裁庭认为该标准未达到国际法要求（如BIT中规定的“市场价值”补偿），则仍会依据国际法作出裁决。这体现了国际法的矫正功能。 总结 ：《华盛顿公约》第42条构建了一个灵活而有层次的法律适用框架。其核心精神是 尊重当事人意思自治，以东道国法为重要基础，并以国际法作为最终的检验标准和补充 。在现代以条约为基础的仲裁中，投资条约和国际法的中心地位更加凸显，东道国法的作用更多是事实认定和背景参考。这一条款确保了投资仲裁裁决既有坚实的国内法事实基础，又能符合国际投资法的普遍标准。