经济法中的外资并购反垄断审查程序

1. 程序启动与申报义务

   • 定义与触发条件：外资并购反垄断审查程序，是指当境外投资者通过并购境内企业的方式，达到《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》所设定的申报门槛时，依法必须向国家反垄断执法机构（国家市场监督管理总局，简称“市场监管总局”）进行申报，并由执法机构对交易是否具有或可能具有排除、限制竞争效果进行审查的行政程序。
   • 核心概念：申报门槛：判断是否触发强制申报义务的关键。通常以参与集中的所有经营者上一会计年度在全球和中国境内的营业额为标准。例如，规定全球合计营业额超过100亿元人民币，且至少两个经营者在中国境内营业额均超过4亿元人民币；或者中国境内合计营业额超过20亿元人民币，且至少两个经营者在中国境内营业额均超过4亿元人民币。达到任一标准即须申报。
   • 申报义务人：通常为参与集中的经营者，在并购交易中一般为取得控制权的收购方和被收购方。可以由其共同或委托代理人提交申报。

2. 申报前商谈与正式申报

   • 申报前商谈：并非法定强制步骤，但实践中鼓励申报义务人在正式提交申报前，就申报文件、审查程序、关键问题等与市场监管总局进行非正式沟通。这有助于明确资料要求，提高申报效率。
   • 正式申报与立案：申报义务人需提交完整的申报文件，包括申报书、交易协议、市场分析报告、财务状况证明等。市场监管总局在收到完备文件之日起予以立案，并开始计算初步审查期限。

3. 审查阶段：初步审查与进一步审查

   • 第一阶段：初步审查（30日）：立案后30日内，市场监管总局进行初步评估，判断交易是否对市场竞争产生排除、限制影响。此阶段结束有三种结果：
     • 不实施进一步审查（通过审查）：认为交易不具有排除、限制竞争效果，作出不实施进一步审查的决定，经营者可以实施集中。
     • 实施进一步审查的决定：认为交易可能具有排除、限制竞争效果，需要进入第二阶段深入分析。
     • 逾期未作出决定视为通过：执法机构在30日内未作出决定，经营者可以实施集中。
   • 第二阶段：进一步审查（90日 + 可能延长60日）：这是深入审查阶段。市场监管总局将通过问卷调查、座谈会、专家论证等方式，对交易可能产生的竞争影响进行全面、深入的经济和法律分析，重点关注市场集中度、市场进入壁垒、对消费者和其他经营者的影响等。
     • 审查期限：自作出实施进一步审查决定之日起90日内。在特定情形下（如经营者同意、提交新材料、情况重大复杂），可延长不超过60日。
     • 此阶段结束的决定：包括 （1）禁止集中（认为对竞争产生严重不利影响且无法消除）；（2）附加限制性条件批准（认为对竞争有不利影响，但可通过附加行为性或结构性条件予以减少或消除）；（3）无条件批准（认为对竞争没有不利影响或影响可接受）。

4. 审查中的关键环节与救济

   • 附加限制性条件：是审查程序中的重要救济工具。结构性条件如剥离资产或业务；行为性条件如开放网络或平台、公平供应承诺等。经营者需提出承诺方案，经执法机构评估后监督执行。
   • 执法机构调查权：审查过程中，市场监管总局有权要求经营者提供补充材料、对经营者进行询问、现场调查、查阅相关文件等。
   • 决定的作出与公布：审查决定应以书面形式作出，并依法向社会公布（涉及商业秘密除外）。
   • 法律责任：对应当申报而未申报即实施集中、或违反审查决定的行为，市场监管总局可责令停止实施集中、限期处分股份或资产、转让营业以及罚款等。

5. 程序特点与制度定位

   • 事前强制申报：区别于事后监管，强调对可能产生重大竞争影响的交易进行事前预防性控制。
   • 行政主导与专业分析结合：程序由行政机关主导，但审查核心依赖于经济、法律等多学科的专业竞争效应分析。
   • 内外资统一适用：程序本身是《反垄断法》下经营者集中控制制度的一部分，原则上平等适用于内外资经营者。但鉴于外资并购可能涉及产业政策、国家安全等多重考量，其审查结论可能综合这些因素。
   • 与国家安全审查的衔接：对于涉及国家安全的外资并购，还需根据《外商投资法》等规定进行安全审查。反垄断审查与安全审查是并行但侧重点不同的两道程序。