国际私法中的债的抵销（Set-Off in Private International Law） 基本概念与问题缘起 债的抵销，是指互负债务的双方当事人，在互负的债务均已届清偿期且标的物种类、品质相同，或虽不相同但经协商一致时，使相互间所负的同等数额的债务在对等额内相互消灭的法律制度。在国内法中，它是一项重要的债的消灭方式。但在国际私法（或冲突法）语境下，当一项债务关系（如一项合同之债）因含有涉外因素而可能涉及不同国家的法律时，抵销问题就变得复杂。核心难题是： 抵销应当适用哪一国法律来调整？ 是适用主债权（被主张抵销的债权）的准据法，还是反诉债权（用于主张抵销的债权）的准据法，或是法院地法？不同的法律可能对抵销的成立要件、行使方式、效力等有不同规定，法律选择的不同将直接决定抵销能否成立。 法律适用的主要理论与模式 针对抵销的准据法，国际上尚未形成统一规则，主要存在以下几种理论模式： 主债权准据法说 ：主张抵销的成立与否、效力等，应适用主债权（即被抵销的债权）的准据法。其理由在于抵销是清偿主债权的一种方式，应受主债权债务关系的准据法支配。但此说可能对主张抵销的债权人（其反诉债权可能适用另一法律）不利。 反诉债权准据法说 ：主张抵销应适用反诉债权（即用于抵销的债权）的准据法。理由是抵销的行使是权利人处分其反诉债权的行为。但此说可能导致同一个抵销主张，因主债权不同而需适用不同法律，产生不确定性。 法院地法说 ：主张抵销的成立与效力应适用法院地法。其核心理由是抵销常常在诉讼中被提出，具有强烈的程序法色彩，而程序问题通常适用法院地法。此外，适用法院地法简单明确，便于法官操作。这是许多国家实践中的主导或重要倾向。 累积适用说（最有利于抵销成立说） ：主张抵销的成立，必须同时满足主债权准据法和反诉债权准据法（有时还包括法院地法）中关于抵销的规定。此说对主张抵销的一方要求最为严格，可能使抵销难以成立。 分别适用说 ：主张抵销的实质成立要件（如双方债务是否存在、是否已届清偿期、标的物是否同种类等），分别适用主债权和反诉债权各自的准据法来判断；而抵销的行使方式、程序等，则可能适用法院地法。这是一种更为精细化的处理思路。 实践中的区分与考量因素 在实践中，法院和立法越来越倾向于 区分抵销的不同方面或不同类型 来分别确定准据法，而非采用单一的僵硬模式。常见的区分包括： 诉讼抵销与非诉讼抵销 ：在诉讼程序中提出的抵销抗辩，其程序性方面（如提出的时间、形式）多适用法院地诉讼法；但其实体性要件（如债权是否成立、是否可抵销）则可能通过冲突规则指引准据法。在诉讼外（如合同履行中）当事人自行行使的抵销权，其准据法问题则更纯粹地指向实体法。 法定抵销与约定抵销 ：对于当事人事先在合同中约定的抵销条款，其效力通常适用该合同的准据法（即当事人选择的法律或最密切联系地法）。对于法定的抵销权，其成立与行使则面临上述复杂的法律选择问题。 自愿抵销与强制抵销 ：自愿抵销更接近当事人的合意安排，可能受相关债务的准据法或当事人选择的法律影响。而在破产程序中的抵销（强制抵销），因其与破产程序的集体清偿、公平原则紧密相关， 通常强制适用破产程序本身的准据法（一般为破产宣告地法或主要利益中心地法） ，这是国际破产法中的一项特殊且重要的规则。 发展趋势与特别领域 晚近的发展趋势是，越来越多的法律体系和国际文件承认抵销问题本质上主要属于 实体法问题 ，应通过冲突法规则寻找适当的准据法，而不仅仅是将其归入程序问题适用法院地法。在特定领域，规则更为明确： 国际金融交易 ：在衍生品交易等金融领域，主协议（如ISDA协议）中通常包含详细的抵销条款，并明确规定适用特定法律（如英国法或纽约法），当事人意思自治得到充分尊重。 破产程序 ：如前所述，破产抵销通常适用破产程序准据法，这可能导致与非破产情况下的抵销法律适用结果完全不同，体现了破产法政策的优先性。 欧盟《罗马I条例》 ：该条例第17条明确规定了“抵销”的法律适用：允许当事人通过协议选择抵销所适用的法律；若无选择，则适用 被抵销债权（主债权）的准据法 。这为主债权准据法说提供了重要的成文法支持，代表了区域统一化的一种努力方向。 总结与核心要点 国际私法中的债的抵销是一个复杂的交叉领域问题。其核心冲突在于 实体法与程序法的定性之争 ，以及 多个相关法律体系（主债权法、反诉债权法、法院地法）之间的博弈 。当前的主流做法是进行精细化区分：区分抵销发生的场景（诉讼内外、破产与否）、类型（法定或约定）和具体问题（成立要件或行使方式），综合运用冲突法理论，并特别重视特定领域（如破产、金融）的特殊规则。对于从事国际交易或诉讼的当事人而言，最稳妥的方式是在相关合同中明确约定抵销条款及其所适用的法律，以规避法律适用不确定带来的风险。